​试论行贿与受贿的非对向关系

试论行贿与受贿的非对向关系

□陈建财  李华文

  当前,行贿受贿犯罪是我国反腐败斗争惩治的重点。然而,在认定行贿与受贿属于对向还是非对向关系上存在争议。笔者认为,我国刑法实际上并没有对向犯之法律术语,行贿与受贿在刑法上并不存在相互依存、互为因果的对向关系。只要按照刑法规定的犯罪构成要件比较分析,就可以发现行贿与受贿在刑法上完全可以不依存对方而各自独立成罪,即行贿与受贿并不具有当然的对向关系。为此,笔者尝试从有行贿无受贿、有受贿无行贿以及行贿与受贿并存三个方面论证行贿与受贿的非对向关系,并提出相关意见建议以供参考。

  一、有行贿无受贿

  根据我国刑法的规定,行贿罪是指为谋取不正当利益,给国家工作人员以财物的行为,包含在经济往来中,违反国家规定给予国家工作人员以财物,数额较大,或者违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费的行为。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。

  在法学理论界,行贿和受贿属于对向关系还是非对向关系,争议很大。有学者提出,相比于受贿行为,行贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位,正是那些所谓手段高明而又不辞劳苦奔波的行贿人才催生了越来越多的受贿者。还有学者认为,行贿和受贿是一种对合关系,前者是后者的先行行为,没有行贿就没有受贿,行贿是“因”,受贿是“果”,从源头治理腐败,必须坚决打击行贿犯罪。按此观点,似乎行贿是腐败的源头,有行贿就一定有受贿。但笔者认为,这种观点存在片面性。现实生活中,虽然存在各种形式的行贿,但绝大多数公职人员都是不存在受贿问题的,这是主流,也是不容否认的客观事实。换句话说,有行贿之“因”,但未必有受贿之“果”。对此,我们可以结合刑法规定与司法实践作出分析。

  根据刑法第389条第一款关于行贿罪的规定,只要行为人主观上出于“谋取不正当利益”之目的,客观上“给予国家工作人员以财物”,则不论该不正当利益是否实现,或者国家工作人员是否实际收受该财物,行为人均已构成行贿。至于该行贿行为是否构成犯罪,则看行为人所给予的财物价值是否达到司法解释所规定的标准。比如,大学生甲为获得公务员面试高分,自行到担任某机关领导面试官乙家中,将价值3万元的金币放在茶几上就离开,乙不知情。而保姆以为乙知情,就将金币放入乙的柜子里。几天后,乙发现金币,经向保姆了解后将金币上交纪委,案发。此案中,甲为谋取违背公平原则的竞争优势(亦即不正当利益)而给予国家工作人员乙数额较大的财物,其行为依法构成行贿罪,但乙及时上交了金币。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”的规定,可以认定乙不存在受贿行为,不构成受贿罪。由此可见,如果国家工作人员本来就没有收受行贿人财物的主观故意,或者国家工作人员被动收受行贿人财物后及时退还或者上交的,依法不构成受贿。行为人为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的,虽然依法构成行贿,但并不必然因此存在对向性的受贿。因此,行贿与受贿并不具有刑法上的因果关系,即有行贿并不当然产生受贿,二者不符合刑法理论上“有行贿必有受贿”的对向犯特征,不具有对向关系。

  二、有受贿无行贿

  有学者认为,行贿和受贿是典型的对向犯,互以对方的存在为成立前提,有受贿则必有行贿。笔者认为该观点未免理性不足。因为在法治语境下,若能排除情绪性因素而冷静思考,断不至于得出这一结论。实际上,根据刑法规定的构成要件,受贿并非一定依存行贿而构成。换言之,构成受贿的,可能没有行贿,或者相对人不构成行贿,亦即受贿与行贿之间不符合刑法理论上的对向犯特征,不具有对向关系。具体而言,主要有以下三种情形:

  一是国家工作人员索取他人财物,但相对人没有给予财物。根据刑法第385条第一款的规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,是受贿罪。一般据此认为,索取贿赂的,以国家工作人员实施索要行为为既遂标准。因此,在国家工作人员索取贿赂的情况下,不论其是否为他人谋取利益,只要其利用职务上的便利实施了索要行为,就可以认定已着手实施受贿行为。如果他人没有实际给予相应财物,则属于国家工作人员意志以外的原因没有得逞,属于受贿未遂。如果他人实际给予了相应财物,则构成受贿既遂。至于该受贿是否构成犯罪,则看其所取得的财物价值是否达到司法解释所规定的标准。换句话说,在刑法上,国家工作人员索取他人财物即可构成受贿,但如果他人没有实际给予相应财物,则并不存在对向性的行贿。

  二是国家工作人员索取他人财物,相对人也给予了财物,但没有获取不正当利益。根据刑法第389条第三款的规定,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。正因如此,在他人已经给予相应财物的情况下,国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的行为已经构成受贿既遂,但若他人没有因此获得不正当利益,或者他人没有因此获得任何利益,或者他人因此获得的是正当利益,则他人给予国家工作人员以财物的行为在刑法上就不是行贿。换句话说,此种情形下,国家工作人员构成受贿既遂,而他人在刑法上不存在对向性的行贿。

  三是国家工作人员非法收受他人财物,为他人谋取利益,但他人给予财物是为了谋取正当利益。根据刑法第385条第一款的规定,国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的,构成受贿。至于是否构成受贿罪,则看其收受的财物价值是否达到司法解释所规定的标准。但从刑法第389条第一款规定来看,若他人给予国家工作人员以财物的行为构成行贿,必须以他人主观上具有“谋取不正当利益”之目的为要件。如果他人给予国家工作人员以财物是出于“谋取正当利益”之主观目的,则不是刑法规定的行贿,即为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的行为,一概不构成行贿。因此,即使是存在国家工作人员构成受贿的情形,仍然可能不存在刑法上的对向性行贿。

  三、行贿与受贿并存

  在前述两种情形下,行贿与受贿可以分离,说明二者并不存在“相互依存、互为因果”的对向关系。但从刑法规定以及实践来看,行贿与受贿并存的情形还是有的,而且主要有两种表现形式。那么,此种情形下能否说明二者存在对向关系呢?笔者分别对此予以分析:

  一是国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物,而他人被勒索后给予国家工作人员财物并获得不正当利益的。在此情形下,只要国家工作人员利用职务上的便利实施了索取他人财物的行为,就构成受贿,而他人必须具备给予国家工作人员以财物并获得不正当利益这两个条件才构成行贿。显然,此种情形下受贿是“因”,行贿是“果”,即行贿是以受贿(勒索)为前提,依存于受贿而构成。需要注意的是,此种情形下的受贿仍然是独立于行贿而存在,即没有他人的行贿,国家工作人员仍然可以独立存在受贿,亦即此时的受贿并不是依存于行贿而存在,因而二者之间还是不符合对向犯的“行贿与受贿相互依存、互为因果”之特征,不能认为此时的行贿与受贿具有对向关系。

  二是行为人为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物,国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的。此情形下,只要行为人出于谋取不正当利益之目的而实际给予国家工作人员以财物,就构成行贿;而国家工作人员只要利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,就构成受贿。显然,此种情形下行贿是“因”,受贿是“果”,即受贿是以行贿为前提,依存于行贿而构成,没有行贿就没有受贿。但不能因此就认为行贿与受贿具有对向关系。这是因为,对向犯的基本特征是“行贿与受贿相互依存、互为因果”,而此种情形下行贿的构成显然不需要以受贿为前提,即此种情形下的行贿不需要依存于受贿,亦即没有国家工作人员的受贿,他人同样构成行贿,故而此时的行贿与受贿同样不具备对向犯特征,不属于对向关系。

  综上所述,行贿与受贿之间,有行贿但不必然产生受贿,有受贿也不必然产生行贿,二者之间只是存在刑法上的关联可能性,但可各自相互独立成罪,不具有“相互依存、互为因果”之对向犯特征,故二者之间不存在刑法理论上的对向关系。因此,判断行贿与受贿,只需依照刑法所规定的相应构成要件和文义解释等方法,而不应拘泥于对向犯或对向关系理论,否则容易误导公众对行贿或受贿危害性的不当评价,进而误导国家打击行贿受贿犯罪的政策方向。

  (作者单位:陈建财,九三学社南宁市委法工委;李华文,柳州市人民检察院)