​不可抗力的理性辨析与适用——以新冠肺炎疫情为视角

不可抗力的理性辨析与适用

——以新冠肺炎疫情为视角

□陈建财  颜慧

  国家卫生健康委员会2020年1月20日正式将新型冠状病毒感染的肺炎疫情(下称“疫情”)纳入传染病防治法规定的乙类传染病且采取甲类传染病的预防、控制措施并纳入国境卫生检疫法规定的检疫传染病管理,此后全国各地启动重大突发公共卫生事件一级响应,采取交通管制、人员隔离、停产停业、征收征用等一系列防控措施。毋庸讳言,这次疫情是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件,因此为公众健康需要而采取的系列防控措施也就不可避免会对中国经济社会造成较大冲击。正因如此,大量商事合同将因不能正常履行而在当事人之间引发矛盾纠纷。为此,笔者以疫情及其防控为视角,对其是否属于不可抗力进行辨析,以期助力有关各方对合同履行问题作出准确判断,依法、及时、公平、合理妥善化解矛盾纠纷。

  一、不可抗力概述

  不可抗力是一个法律概念。根据合同法第一百一十七条第二款及民法总则第一百八十条第二款的规定,不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。按照文义解释方法理解,“客观情况”构成不可抗力至少应具有三个特征:其一,“客观情况”为当事人行为时(如订立合同时)所不能预见,亦即“客观情况”发生于行为之后,而不是发生于行为前或行为当时;其二,“客观情况”为当事人所不能避免,亦即“客观情况”发生于当事人意志以外的原因,不可归责于当事人的主观过错或客观行为;其三,“客观情况”为当事人所不能克服,亦即“客观情况”不受当事人主客观的合理控制。以上三个特征,缺一就不构成不可抗力。

  二、疫情及其防控是否属于不可抗力

  从网络上发表的意见来看,理论与实务界普遍将此次疫情及其防控界定为不可抗力。笔者认为,如果脱离不可抗力的本质特征和具体的合同义务性质等因素,就简单、机械而笼统地把疫情及其防控界定为不可抗力,所得观点难免会有所偏颇而误导公众。毫无疑问,疫情是一种客观情况,而防控则是因疫情引发的衍生事件,属于另一种客观情况,二者的发生存在一定的时间差。因此,判断疫情及其防控对于当事人来说是否构成不可抗力,应当注意二者发生的时间差问题,并根据不可抗力的特征逐一分析,依据具体的合同义务性质等因素综合来判断。

  一是看疫情或其防控是否为当事人所不能预见。判断疫情及其防控能否为合同当事人所预见,应当以合同签订的时间为参照进行。一般而言,对于疫情发生前已签订合同的当事人来说,疫情及其防控这两个客观情况是其订立合同时不能预见的(除非合同当事人知道或明知疫情会发生)。但对于疫情发生后、政府采取相应防控措施前签订合同的当事人来说,若其已知道疫情发生这一客观情况,则其订立合同之时就应当可以预见政府会采取相应防控措施,即其对政府防控这一客观情况是可以预见的。而对于疫情防控期间订立合同的当事人来说,其订立合同时已经知道疫情及其防控这一客观情况,因而同样不存在“不能预见”问题。因此,疫情发生后签订的合同,当事人对疫情及其防控不存在不能预见问题,疫情及其防控对他们而言一般不构成不可抗力,故而下文分析的疫情及其防控的不可避免性,只针对疫情发生前签订的合同而言。

  二是看疫情或其防控是否为当事人所不能避免,亦即能否归责于合同当事人的主观过错或客观行为。一般而言,不论什么时候签订合同,疫情的发生都是不可归责于合同当事人的,因而真正需要判断的是,防控措施是否为当事人所不能避免。笔者认为,由于疫情防控规定乃政府作出,且针对的往往是不特定对象或场所,通常来说合同当事人不能避免,亦即不可归责于合同当事人。但若疫情发生前已签订合同的当事人故意自危(违反防控规定)而被采取隔离或停产停业等个别防控措施的,所衍生出合同当事人被采取个别防控措施这一客观情况本来就是当事人可以避免的,只是归责于合同当事人的主观过错和违规行为才发生,因而此种情形下的疫情及其防控对合同当事人来说就不存在不能避免问题。因此,对于疫情发生前已签订的合同且当事人遵守防控规定的,才有必要继续探讨疫情及其防控的不能克服性。

  三是看疫情或其防控是否为当事人所不能克服。鉴于疫情及其防控存在时间差,对这一问题要分两个时间段判断:其一,防控前,疫情能否为合同当事人所克服;其二,防控后,防控措施能否为合同当事人所克服。实事求是地说,不是每一种合同的履行都会受到疫情或其防控的影响,因而判断疫情或其防控能否为合同当事人所克服,应当先判断疫情及其防控对合同的履行是否具有实质性影响或妨碍,再根据合同义务性质及其履行时间、地点、数量、质量、方式、价款或酬金大小等具体情况判断当事人在客观上是否具有消除影响或排除妨碍的能力或可能性。若疫情或其防控对合同义务的履行有实质性影响或妨碍,并且当事人在客观上不具有消除影响或排除妨碍的能力或可能性,则属于不能克服;若当事人在客观上具有消除影响或排除妨碍的能力或可能性,则并非不能克服。若疫情或其防控对合同义务的履行没有实质性影响或妨碍,则不存在不能克服。比如,当事人的合同义务是小额付款,并且事实上可用微信、支付宝或网银履行付款义务,则疫情或其防控就是当事人可以克服的客观情况,对该当事人来说自然不构成法律上的不可抗力;若是巨额付款且合同约定须以银行公对公转账方式,而疫情防控期间银行停业且当事人未开通网银,此时疫情或其防控就是当事人不能克服的客观情况,对该当事人来说自然构成不可抗力。

  三、疫情防控构成不可抗力的法律适用

  根据前述分析可知,若疫情发生前已签订的合同当事人遵守防控规定,且疫情或其防控对合同义务的履行有实质性影响或妨碍,当事人在客观上又不具有消除影响或排除妨碍的能力或可能性,则疫情或其防控对该当事人而言属于不能预见、不能避免不能克服的客观情况,构成不可抗力。此种情形下,应根据不可抗力对合同履行的影响程度来适用法律关于不可抗力的特殊规定。

  (一)因疫情及其防控不能履行合同,致使合同目的不能实现的。此种情形下,当事人可以依照合同法第九十四条、第九十六条规定通知对方主张解除合同,合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

  主张解除合同要注意四种情况。其一,不可抗力导致不能实现之合同目的,应当指合同的主要目的。如果违约方已经履行绝大部分合同义务,意味着守约方的主要目的已经实现,因而守约方不得再以不可抗力为由解除合同。其二,主张解除合同的主体可以是守约方,也可以是违约方。在符合不可抗力解除合同条件下,如果守约方要求继续履行合同,而违约方基于继续履约所需的财力、物力超过其合同履行所能获得的利益,则违约方可以主张解除合同,但应向守约方承担适当赔偿责任,以确保守约方的应得利益不因合同解除而过分减少。其三,虽因不可抗力导致不能实现合同目的,但当事人未及时行使合同解除权,而是继续接受对方的履行,则表明其以事实行为放弃合同解除权,故而当事人在诉讼或仲裁过程中主张解除合同的,有违诚实信用原则,难以获得支持。其四,因不可抗力导致不能实现合同目的而解除合同的,守约方可根据合同法第九十七条、第一百零七条和第一百一十三条规定请求恢复原状、采取补救措施、赔偿损失(包括可得利益损失),违约方亦可依照民法总则第一百八十条第一款及合同法第一百一十七条第一款规定,主张部分或者全部免除违约责任。

  (二)因疫情及其防控不能履行合同,但并不影响合同目的实现的。此种情形下,不可抗力并没有导致合同目的不能实现,因而当事人不能以不可抗力为由解除合同。如果一方以不可抗力为由发出解除合同通知,即使另一方未在约定或法定的期间以诉讼或仲裁方式提出异议,该解除合同通知亦不发生合同解除的法律效力。换言之,若疫情及其防控并没有导致合同目的不能实现,守约方只可按合同法规定请求继续履行、恢复原状、采取补救措施、赔偿损失(包括可得利益损失),而违约方亦可依照合同法有关规定主张部分或者全部免除违约责任。

  需要注意的是,只要因疫情及其防控导致不履行合同的,违约方都应按合同法第一百一十八条、第一百一十九条的规定及时通知对方并在合理期限内提供证明,以减轻可能给对方造成的损失。对方则应采取适当措施防止损失的扩大,因此支出的合理费用由违约方承担;对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求违约方赔偿。

  (作者陈建财系九三学社南宁市委法工委主任,颜慧系南宁仲裁委员会副秘书长)