​试论职务犯罪司法解释与监察实践的关系

试论职务犯罪司法解释与监察实践的关系

□陈建财

  长期以来,对于职务犯罪案件的认定和处理,理论与实务界往往着重于对司法解释内容的理解、论证上,较少注重对法律条文本身的理解,以致于出现套用司法解释定罪量刑但又违背立法原意和罪刑法定原则的判例。在监察制度改革前,职务犯罪系由最高人民法院、最高人民检察院(下简称“两高”)分别侦查、起诉、审判,对职务犯罪司法解释的效力和适用问题虽有争议但尚可模糊过去。监察体制改革后,职务犯罪的侦查已经依法转由监察机关调查。监察机关是否必须按照职务犯罪司法解释查处相关案件,即职务犯罪司法解释对监察机关是否必然具有拘束力,已经成为不容回避的现实问题,对此极有必要及时作出研究。

  一、司法解释的权力渊源

  早在1955年,全国人大常委会就作出《关于解释法律问题的决议》,授权最高人民法院审判委员会对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。1981年,全国人大常委会又作出《关于加强法律解释工作的决议》,明确属于法院审判工作中或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释,并特别规定:不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。2000年,全国人大通过的《中华人民共和国立法法》(2015年修正),规定:最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。2018年,全国人大常委会修订的《人民法院组织法》《人民检察院组织法》分别规定,最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释,最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。

  二、司法解释的效力范围

  一般认为,“两高”根据前述法律授权作出的“解释”,就是“司法解释”。对于司法解释的法律效力(拘束力)问题,理论与实务界尚有较大争议。为此,中央政法委曾于2010年下发文件,明确“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件,是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据,具有法律效力”。有学者因此认为,既然司法解释具有法律效力,就应具有普遍的约束力,有关执法、司法机关都应一体遵循,否则会破坏法制的统一性。但也有学者持不同看法,认为司法解释并不具有普遍法律效力,即不能当然约束其他国家机关的行为。例如,原国家工商行政管理总局《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》就认为,司法解释对各级司法机关如何适用法律具有约束力,行政机关在办案时可以参考有关司法解释,但不宜直接适用司法解释。

  笔者认为,司法解释“具有法律效力”与“同法律具有同等效力”意思明显不同,司法解释并不具有普遍法律效力。理由是:首先,根据法理,法律效力的实质是法律拘束力,普遍法律效力意味着普遍拘束力,意味着任何组织或个人都应遵守。但在法治语境下,只有宪法和法律才具有普遍法律效力(拘束力),任何政党、机关、社团、企事业单位和个人必须遵循。而根据现行宪法和法律规定的体制机制,立法、行政、监察机关都是依据宪法、法律而不是依据“两高”司法解释分别行使立法、行政、监察职权,即“两高”司法解释在宪法和法律上对立法、行政、监察机关不具有拘束力。其次,法律解释属于法律术语,具有立法的性质与效力,因而立法法明确规定法律的解释“同法律具有同等效力”。但立法法并没有明确规定司法解释“同法律具有同等效力”,因而司法解释不具有普遍的法律效力。再次,从授权解释的法律文本(法源)来看,授权法律本身对司法解释的效力范围作出了限制,即“两高”只是可以对属于审判或检察工作中具体应用法律的问题进行解释,并且“应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意”。由此可见,司法解释必须依附于法律的存在。没有法律的存在,也就没有法律的具体应用问题。而没有法律、法令的具体应用问题,就不存在“两高”解释的对象。另外,司法解释对象即具体应用法律问题的领域只能是“属于法院审判或检察院检察工作中”,不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,则由国务院及主管部门进行解释,即司法解释只能适用于审判、检察工作。最后,从中央政法委文件内容来看,其对司法解释的效力范围实际上也是作出限制的,即将司法解释定性为“审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据”。该定性显然是明确司法解释对于审判机关、检察机关办案具有普遍效力,并没有明确司法解释的普遍效力。

  三、职务犯罪司法解释对监察实践的作用

  我国刑法明确规定了“罪刑法定原则”,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。根据立法法第二章的规定,“罪刑法定原则”中的“法”,只能是全国人大及其常委会制定的法律。换言之,法律明文规定为犯罪行为的,任何规范性文件不能规定为无罪而不依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,任何规范性文件不能规定为犯罪而定罪处刑。就司法解释而言,根据立法法的规定,“两高”对刑法所作的解释应当符合立法的目的、原则和原意,既不能将刑法明文规定为犯罪的行为解释为无罪,也不能将刑法明文规定为无罪的行为解释为有罪。但在司法解释的实际操作过程中,由于司法解释起草者、审议者对理论与实践存在认知上的局限性和滞后性以及其他各种原因,一些司法解释确实不够全面、准确,甚至还会让有关问题复杂化。

  监察制度改革后,监察法规定监察机关依照法律规定独立行使监察权,职务犯罪转由监察机关调查且不适用刑事诉讼法。显而易见,监察机关是“依照法律规定”独立行使监察权,这里的“法律”,按照立法法的有关规定显然不包括职务犯罪司法解释。那么,监察机关是否可以对职务犯罪司法解释置之不理呢?笔者认为,职务犯罪司法解释毕竟还是属于“两高”对刑法条文的解释,各级法院也都以之作为司法适用依据,而监察机关调查终结的职务犯罪案件如果需要定罪量刑还是要移送司法机关审查起诉和审判,故而监察机关不应对职务犯罪司法解释避之不理。如前所述,司法解释只是“审判机关、检察机关统一适用的办案依据”,对监察机关没有拘束力,但并不影响监察机关把职务犯罪司法解释作为行使监察权之借鉴、参考、参照。换句话说,监察机关应当对职务犯罪相关刑法条文作出符合立法原意的独立判断,而不是受限于职务犯罪司法解释的规定。如果监察机关只是生搬硬套司法解释,今后的监察实践就很有可能出现背离“罪刑法定原则”的现象。例如,对于“收受他人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”这一司法解释来看,“两高”只是针对一般受贿罪中国家工作人员“收受他人财物后及时退还或者上交”问题作出司法解释,并没有对另外三种受贿犯罪主体(非国家工作人员、单位、有影响力的人)的“收受”和索贿情形的“收受”作出规定。在这种情况下,监察机关一方面不能生搬硬套“两高”对“国家工作人员收受他人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”这一司法解释将本应有罪的行为按无罪处理,另一方面也不能以“罪刑法定原则”为由拒绝对司法解释没有作出规定的其他受贿犯罪主体的同样情形作出判断,而是应当以刑法关于受贿犯罪的相应条文为基础作出独立的理解和适用,即对于全部受贿犯罪所涉“收受他人财物后及时退还或者上交”问题,监察机关应按照“罪刑法定原则”的要求,根据刑法规定的犯罪构成要件,使用文义解释、论理解释等通用解释方法,对受贿犯罪主体所涉“收受财物后及时退还或者上交”问题独立作出符合立法原意的解释,而不是直接把司法解释当作刑法的渊源来理解和适用。

  (作者系广西商法研究会副会长、广西民族大学商法研究院特聘研究员)