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退休返聘人员“工伤”认定探析

(广西法学网版权所有,未经授权,禁止转载)

2018-06-26 13:56:05   责任编辑:罗致   来源:广西法学网

  退休人员接受用人单位聘用后,在工作中受伤的情形时有发生。围绕退休人员在工作中发生伤残(亡)事故是否认定为工伤这一问题,在实践中广泛存在争论。本文试对这一问题作一些粗浅的探讨。
 
  一、退休人员与聘用单位不能构成劳动法意义上的劳动关系
 
  (一)劳动法意义上的劳动者具有特定含义
 
  社会学意义上的劳动、宪法意义上的劳动、劳动法调整范围内的劳动、工伤保险条例中劳动保障部门行政确认中的劳动,它们的内涵依次缩小,属于逐级包容与被包容的关系。
 
  社会学意义上的劳动外延最大,在此不予赘述。宪法规定的劳动,是公民人人享有的基本权利,不因公民的年龄大小、是否存在用人单位、是否应获得报酬等而有所区别,而劳动权利的实现,要受劳动能力的限制。劳动法调整范围内的劳动,既包括劳动权利、劳动能力,又包括劳动权利能力、劳动行为能力,属于“就业”的范围,即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内,依法从事某种有报酬的社会活动。而工伤保险条例明确规定,属于劳动保障部门行政认定范围内的劳动,仅指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内为企业或个体工商户提供的劳动。因此,劳动法意义上的劳动者,应是在法定劳动年龄内,具有劳动权利和劳动能力的公民,这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。
 
  (二)退休人员受聘后与单位形成的关系不具备劳动关系的特点
 
  劳动法第16条明确规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为。
 
  对于退休人员被再次聘用时如何签订合同问题,原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条明确规定,已享受养老保险的退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。原劳动部办公厅《对江西省劳动厅〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》(劳办发[1997]88号)重申上述规定并进一步明确:“关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施,优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员,根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条的规定,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务。聘用协议约定提前解除书面协议的,应当按照双方约定办理,未约定的,应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第28条执行。”
 
  从上述两份规范性文件的规定可以看出,退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同,而是聘用合同。聘用合同与劳动合同最大不同之处在于,在劳动合同中,社会保险、劳动保护等内容是强制性内容,体现了劳动法对于劳动者的特殊保护。用人单位无故解除劳动合同,应当向劳动者支付经济补偿金。而签订聘用合同的双方是平等的,所有的内容由退休人员与单位协商确定,不再受国家特殊保护,聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。退休人员与聘用单位之间的关系,因欠缺劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容,不属于劳动关系,它更具有民事合同的特征。
 
  二、退休人员与聘用单位构成民法意义上的劳务关系
 
  原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”据此,有人认为,退休人员事实上已成为聘用单位的成员,并为其提供有偿劳动,符合劳动法的适用范围,两者应为劳动关系。
 
  笔者不认同这一观点。从表面上看,退休人员从原工作单位办理退休手续后,继续为其他企业提供有偿劳动(即所谓“发挥余热”),其与所服务的企业之间应该成立劳动关系。但是,由于退休制度的存在,表面上应该成立的劳动关系实际上并不成立。原因有三点:
 
  第一,根据有关法规,劳动者达到一定年龄后“应该退休”。之所以这样规定,是考虑到劳动者年老后,身体健康、劳动技能等都会有所下降,发生劳动风险的机会上升,已不适合继续从事劳动。从这一意义上说,虽然法律允许劳动者退休后仍可以发挥余热,但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。
 
  第二,从社会保险关系上看也是如此。员工退休后即无需继续购买社保,并开始享受养老保险待遇,社保机构不接受一个退休人员一面享受养老保险,一面又继续购买工伤保险。
 
  第三,从原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的立法本意看,其对适用劳动法并非简单理解为“成为聘用单位的成员并为其提供有偿劳动”。这仅是条件之一而非全部,重要的是劳动者与用人单位之间“形成劳动关系”,这才是适用劳动法的本质条件。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第1条规定,笔者认为,退休人员与聘用单位之间,既不能构成劳动关系,也不能形成事实劳动关系,不受劳动法及其他劳动法规调整。它们两者的关系,应当是民法意义上的劳务关系,受民法总则和合同法的规范和调整。
 
  三、劳务关系下发生伤残(亡)事故不适用《工伤保险条例》
 
  我国对工伤保险实行的是无责任补偿原则,并建立工伤保险基金,实行社会统筹,用人单位承担全部保险费,职工个人不交费。在工伤事故发生后,工伤保险待遇不仅体现为工伤保险赔偿金的支付,还包括其他一系列工伤保险待遇。工伤待遇体现了国家对劳动者的特别保护,但是,劳动者要享受工伤待遇,必须经由特殊的工伤认定程序。无论是过去的《工伤保险试行办法》,还是现行的《工伤保险条例》,均规定工伤认定是劳动行政部门的职权行为。同时,有关劳动法及司法解释规定,当事人对工伤认定不服,还可以提起行政复议以及行政诉讼。
 
  以上说明,工伤概念及工伤认定的规定,渊源来自于劳动法,在民法中不存在有关工伤的规定,即“工伤”概念及其相关制度是劳动法背境下的特定事物。因而,对工伤认定问题必须依从劳动法的规定。
 
  《工伤保险条例》规定,提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
 
  根据以上规定,《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系,适用该条例的前提是存在劳动关系。因而,劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时,应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系,只有构成劳动法意义上的劳动关系,才能依法进行实体审查并作出是否认定为工伤的决定。如果不具备上述条件,则不能认定为工伤,被侵害主体也就不能获取工伤保险的各种待遇,从而防止社会保险基金的不当支付。
 
  退休人员返聘后在工作中发生伤残(亡)是否属于工伤,关键是看其与聘用单位是否建立了劳动关系。退休人员与聘用单位之间建立的是一种劳务关系,这种关系不具备劳动关系的特征,例如,不需要签订劳动合同,不需要缴纳社会保险,解除双方的关系不需要按照劳动法的规定执行,支付工资不受最低工资标准的限制,等等。因此,退休人员在工作中发生伤残(亡)事故,不属于《工伤保险条例》调整的范畴,不能认定为工伤。 (孙蕾)
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