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试论刑法“从旧兼从轻”原则的规范适用

(广西法学网版权所有,未经授权,禁止转载)

2017-03-21 11:53:56   责任编辑:罗致   来源:广西法学网

试论刑法“从旧兼从轻”原则的规范适用
 
——以刑法修正案(九)实施为视角
 
  《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)对刑法部分条款进行修改完善并于2015年11月1日正式施行。2016年4月18日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称新《解释》)颁布并正式实施。《刑九》和新《解释》的施行,对于2015年以前发生的犯罪,必然会产生如何适用新法和旧法的问题,由于认知的差异,也会由此产生诸多争议。新法实施以前的犯罪到底适用新法还是旧法?本文主要就现行刑法的溯及力、从旧兼从轻原则的本质、适用从旧兼从轻原则的分歧、如何适用有利于被告人的从旧兼从轻原则、交叉适用新法与旧法是否妥当以及从旧兼从轻原则的例外情形有哪些等方面的问题进行探讨。
 
  一、适用从旧兼从轻原则的分歧
 
  在司法实践中,由于对从旧兼从轻原则的理解不同以及处于当时社会需要或为了实现刑法目的等因素影响,适用从旧兼从轻原则是存在分歧的。
 
  (一)理解从旧兼从轻原则的立法精神和价值追求存在偏差
 
  从旧兼从轻原则的目的是为了最大限度地保护被追诉人的合法权益。但在实践中,由于缺乏对从旧兼从轻原则立法精神和价值追求的理解,有部分人在适用这一原则上很容易出现“从轻一切轻,从旧一切旧”的思维。在处理新法颁布前的行为的时候,受到有罪判决及必须诉出去等因素的影响,一味追求对行为人追诉的目的,势必造成在适用从旧兼从轻原则的价值偏差。
 
  (二)存在从旧兼从轻原则一切都要整体适用的误区
 
  对于新法颁布前的行为,有可能因旧法和新法法定刑的轻重不一样,通常有的在适用从旧兼从轻原则上把旧法和新法法定刑进行隔离对比,选择其中一种进行适用,从而对行为人进行处罚。而从有利于被追诉人的角度出发来看,这一做法欠妥。结合罪行法定原则,从法定刑到宣告刑之间还应当充分考虑在法定刑、起点刑和基准刑之间进行比较,这样才能最大限度保障被追诉人的利益。因此,我国法律将交叉适用新旧刑法作为判案根据正当化是有道理的。
 
  (三)存在法定刑较轻和处刑较轻认识的错位
 
  法定刑较轻和处刑较轻在刑法理论界颇有争议。法定刑较轻,是指刑法分则规定对某一具体犯罪行为在一个幅度范围内的量刑标准,包含刑量和刑法种类,通常是指法定最高刑较轻。但在新法与旧法法定最高刑相同时,则指法定最低刑较轻。处刑较轻,是指对新法实施前的犯罪行为的刑罚比旧法轻。因此,法定刑较轻并不等于处刑较轻,要看适用新旧法对犯罪行为的评价才能得出结论,并且同一行为适用新旧法还要结合处刑时点。行为时法、裁判时法均认为是犯罪,但裁判时法变更了刑罚处罚的规定,处罚变重的没有溯及力,处罚变轻的有溯及力。但是,刑法理论界也有认为具体比较处刑较重时,应当根据法定刑的不同情况进行比较。还有的认为处刑较轻等同于法定刑较轻。笔者认为,法定刑较轻和处刑较轻,关键还是要根据具体的罪行,在罪行法定和有利于被追诉人的基础上,在法院裁判时就具体行为进行法定刑的比较,看新旧法哪个处罚轻就适用哪个。
 
  (四)适用从旧兼从轻原则存在类推解释
 
  在司法实践中,由于从旧兼从轻原则需要参照新旧刑法及相关的司法解释,有的在裁判行为时因之前有过类似案例,或为了省事,在本应适用从旧兼从轻原则时适用类推解释,即对于相类似的案件作相同的处理。这样的处理是不妥的。如果不考虑裁判时法司法类推解释势必导致司法权对立法权的侵分,这对被追诉人也是不公平的。在新法实施后,为了更好地贯彻从旧兼从轻原则,从有利于被追诉人的角度出发,应当杜绝司法实践中适用类推解释。但是,犯罪行为可以适用1979年刑法的情况下,在适用从旧兼从轻原则的过程中有利于被追诉人的类推解释除外。
 
  二、从旧兼从轻原则的本质
 
  我国刑法适用的从旧兼从轻原则,主要是源于刑法第十二条的规定。从旧兼从轻原则的本质在于如何更好地从有利于被追诉人的角度出发,最大限度地维护被追诉人的合法权益。
 
  (一)从旧,即适用旧法
 
  新法颁布前发生的行为,当时的法律认为不构成犯罪,而修订后的法律认为行为构成犯罪的,根据新法不溯及既往的原则,适用旧法来处理该行为并决定对行为人不追究刑事责任。
 
  (二)从轻,即适用处刑轻的法律
 
  这里 “从轻”的含义是新法颁布前发生的行为,旧法认为构成犯罪,而新修订并颁布实施的新法认为不构成犯罪或处刑较轻的,因新法具有溯及力,根据有利于被追诉人的原则,适用新法来处理该行为并决定对行为人不追究刑事责任或处相对较轻的刑罚。
 
  (三)从旧兼从轻
 
  新法颁布前发生的行为,新法和旧法都认为构成犯罪的,并且根据刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,原则上按照旧法追究受追诉人的刑事责任,但按照新法的规定对行为人处罚较轻的,按照有利于被追诉人的原则适用新法处刑。同时,为了实现立法目的,从旧兼从轻原则关于有利于被追诉人的适用精神能很好解决司法实践中的一些难题,其与维护法律的权威性、稳定性并不矛盾。
 
  (四)从旧兼从轻原则对已生效的判决不适用
 
  尽管从旧兼从轻原则的本质是为了有利于被追诉人,但是对于行为已根据旧法作出的生效判决,该判决继续有效。刑法作出这一规定的目的是为了维护法律的权威性和稳定性,必须遵从。
 
  三、从旧兼从轻原则的规范适用
 
  根据从旧兼从轻原则的内在精神和价值追求,结合司法实践,提出从旧兼从轻原则的规范适用主要有以下几个方面。
 
  (一)必须遵循有利于被追诉人的原则
 
  新法颁布之前发生的行为,在新法生效之后处理的,应当从有利于被追诉人的角度出发,在充分考虑行为的性质、犯罪情节及新旧刑法具体规定的基础上,适用有利于被追诉人的法律条款进行处刑。一是旧法认为行为不构成犯罪的适用旧法处理。二是旧法认为行为已构成犯罪,但是新实施的新法认为不构成犯罪的适用新法。三是旧刑法与新刑法都认为是犯罪的,如果行为还在追溯时效期限内,从有利于被追诉人的角度适用旧法、新法。
 
  (二)必须遵循罪行法定原则
 
  罪刑法定原则要求司法机关必须依照法律的明确规定对被追诉人定罪处罚,不允许主观臆断处刑。从罪行法定原则的产生以及发展的过程来看,其直接目的就是为了防止罪行擅断,更好地保障公民的合法权益和自由,适用从旧兼从轻原则要遵循罪刑法定要求,其目的也是为了禁止不利于被告人的溯及既往。因此,遵循罪刑法定的原则而适用从旧兼从轻原则有利于判断被告人的行为是否构成犯罪,也有利于以判断刑罚轻重来判处被追诉人应受到的法律追究。
 
  (三)新旧刑法可以交叉适用
 
  从旧兼从轻原则的交叉适用,主要是从有利于被追诉人的角度出发,针对新旧刑法的不同规定、具体法律条款的不同处刑程度,对被追诉人的处刑可以交叉适用某一具体法条而不是选择适用某一部法律并且可以根据不同的犯罪行为分别适用新旧法律。无论是定罪量刑还是具体运用法条都可以在新旧刑法中适用,最大化地实现有利于被追诉人的原则,如在适用旧刑法时在一定程度可以适用贪贿新《解释》。由于新《解释》作出司法解释涉及10个职务犯罪罪名,而涉及到《刑九》的解释贪贿类犯罪共7条。由此可见,新《解释》不是仅仅针对《刑九》修改贪污贿赂类犯罪部分作出的解释,而是针对整部刑法中的部分贪贿类犯罪作出的解释。因此,对于新《解释》对《刑九》未修改部分的犯罪解释,当然可以直接适用于新刑法。
 
  (四)必须整个诉讼全程适用从旧兼从轻原则
 
  根据刑法总则规定的刑法适用原则,从旧兼从轻原则当然可以全程适用于职务犯罪刑事诉讼全过程。如果在职务犯罪侦查阶段,在案件侦查终结后发现行为无论适用新旧刑法均不构成犯罪的,则应当作撤案处理。如果案件在起诉阶段发现行为无论适用新旧刑法均不构成犯罪则应当作不诉处理。如果案件在审判阶段发现行为无论适用新旧刑法均不构成犯罪,则应当建议检察机关撤案,如检察机关坚持不撤案则应当作无罪判决。吴永辉  李华文
 
  (吴永辉系柳州市人民检察院副检察长)
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